Clase Especial N° 1 Comision 6460

Fuentes del derecho internacional

Alumnos: Federico Méndez, Sergio Favaretto, Alejandra Manzano, Nahuel Chaja, Claudio Caballero, Luis Jorge Sánchez, Carlos Mackevicius

Introducción
Se denomina fuente del derecho internacional, a cómo una norma es formulada y creada, verificada y manifiesta. Por lo tanto es un instrumento fundamental de la ciencia jurídica.
Es doctrinariamente posible clasificarlas en fuentes materiales y formales:
Fuentes materiales: Son aquellas causas, orígenes e influencias que dan nacimiento a la norma jurídica y de las cuales el derecho internacional se nutre y desarrolla para fundamentarlas. Serán entonces las relaciones entre Estados con sus posturas políticas internacionales, económicas, conveniencias e intereses. Y son fuentes tangibles a través de las cuales se constata la existencia de la norma jurídica internacional.
Fuentes formales: Se dividen entre las que son creadoras (sentido restringido) y las que son modos de verificación (sentido amplio).
Las fuentes creadoras (fuentes formales en sentido restringido) son a la vez fuentes formales en sentido amplio, pues constatan la existencia de una norma a través del resultado mismo del proceso creativo válido para el ordenamiento jurídico internacional y por eso son autónomas.
Las fuentes formales que sólo son modos de verificación y no coinciden con un proceso de creación preestablecido, no hacen más que evidenciar la existencia de una norma jurídica internacional a la luz de los procesos de creación válidos para el ordenamiento jurídico internacional.
Entonces, las causas extrajudiciales motivan (fuentes materiales) a que se creen normas (fuente formal en sentido restringido) que serán analizadas para ver en que forma se manifiestan y verifica (fuente formal en sentido amplio). De esta forma, el derecho internacional regula su propia creación de normas.

Clasificación de las fuentes

Las fuentes se encuentran enumeradas por el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) que dice:
"1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo el bono, si las partes así lo convinieren."

Las normas contenidas en el art. 38 son también obligatorias para todos los Estados de la comunidad internacional. Esta obligatoriedad nace de la práctica reiterada y común de los Estados al aceptar a las fuentes enunciadas en esta norma como expresión del derecho internacional consuetudinario.
Sin embargo, al no tratarse de una norma imperativa de derecho internacional general nada impediría que dos o más Estados se pusiesen de acuerdo para dirimir sus controversias fuera del marco de la estricta aplicación de las normas contenidas en el art. 38. De tal modo, cabe a los Estados, como agentes generadores de derecho, la posibilidad de aceptar nuevas fuentes creadoras de normas jurídicas internacionales.
Los actos unilaterales de los Estados y los actos de los organismos internacionales, para poder ser considerados fuentes creadoras de derecho, deberán reconocer indefectiblemente como base y fundamento alguna de las fuentes principales enunciadas en el art. 38.

El texto del art. 38 del Estatuto de la CIJ permite clasificar a las fuentes en principales y auxiliares. Las fuentes principales son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Las fuentes auxiliares —también llamadas subsidiarias— son la jurisprudencia y la doctrina. La equidad puede llegar a ser una fuente principal si media la expresa voluntad de las partes para que el tribunal falle ex aequo et bono.
Las fuentes principales: Son los procesos a través de las cuales el derecho internacional es creado. Son, por sí mismas, capaces de verificar la existencia de una norma jurídica, pues el resultado del proceso de creación es verificable a través de ese mismo proceso creativo. En consecuencia, el modo de determinar la existencia de una norma coincide con el resultado del proceso de su creación.
Las fuentes auxiliares: Son los medios subsidiarios para la determinación de la existencia de las normas jurídicas. Las llamadas fuentes auxiliares no están facultadas por sí mismas para crear normas jurídicas; por lo tanto, la norma verificada por medio de una fuente auxiliar deberá reconocer siempre por antecedente, en cuanto a su proceso de creación, a una fuente principal.
Las fuentes principales o fuentes creadoras son fuentes formales en sentido restringido, mientras que las fuentes auxiliares o fuentes evidencia son fuentes formales en sentido amplio.
El art. 38 del Estatuto de la CIJ no establece ninguna jerarquía entre las fuentes principales.

LOS TRATADOS.
Los tratados, actualmente, son la fuente creadora de normas jurídicas internacionales más importante.
Ya en el siglo XIX se celebraron en Europa diversas convenciones multilaterales que versaban mayormente sobre la navegación de sus ríos internos. Y a fines del mismo siglo sobre materia técnica, como correos y telégrafos.
Ya en el s. XX, en 1945, luego de la segunda guerra mundial, la creación de la organización de las naciones unidas, cristaliza entre otras cosas, el esfuerzo de las potencias y de los Estados tendiente a la codificación y estructuración del derecho consuetudinario, a nivel internacional, y su desarrollo progresivo.

Definición.
Los tratados son, en un sentido amplio, el acuerdo de voluntades entre dos o mas sujetos del derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir derechos de dicho ordenamiento. Esto comprende no solo a acuerdos entre Estados sino también entre organismos internacionales entre si, y entre organismos internacionales y Estados entre si. También incluye acuerdos verbales entre dos sujetos o más del derecho internacional.
En sentido estricto, para la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados, tratado es todo acuerdo entre estados, celebrado por escrito y regido por el derecho internacional.

Diferencia con las convenciones y acuerdos.
Generalmente se denominan convenciones a los tratados codificadores adoptados con los auspicios de la ONU; carta o pacto a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales; acuerdos a los tratados que no se celebran por escrito. Pero cualquiera sea su denominación particular, en todos los supuestos se define a un mismo negocio jurídico generalmente identificado como “TRATADO INTERNACIONAL”.

Clasificación
En cuanto al numero de Sujetos parte en un tratado, pueden ser bilaterales o multilaterales. Los primeros son acuerdos internacionales celebrados entre dos sujetos del derecho internacional. Los segundos entre varios sujetos del mismo ordenamiento jurídico. Los tratados multilaterales donde participan la totalidad o gran cantidad de estados de la comunidad internacional, se denominan tratados colectivos; y tratados regionales a los que participan países de una determinada región geográfica con intereses particulares y definidos.
En cuanto a la posibilidad de acceder al tratado se clasifican en abiertos, y cerrados. Los primeros permiten la incorporación al tratado por parte de sujetos de derecho internacional que no hayan participado de la conformación del tratado; sin que medie una invitación expresa. Por el contrario, los cerrados no permiten, en principio, la incorporación de estados que no hayan participado de la negociación.
En cuanto a la forma de celebración del tratado, pueden ser en buena y debida forma (o tratados propiamente dicho) o en forma simplificada. Los primeros conllevan un complejo proceso de negociación, adopción del texto, firma, y ratificación. Los segundos solo implican negociación y firma.
En cuanto al contenido u objeto del tratado. Pueden ser tratados- contrato, cuando se refieren a un tema especifico; o tratados –ley, cuando establecen normas generales que reglamentan la conducta futura de las partes.

Etapas conducentes a la celebración de los tratados

La negociación: Cuando un estado desea relacionarse con otros mediante tratados designa a una o varias personas que lo representen, otorgándole plenos poderes. No hay necesidad de presentar plenos poderes cuando se trata del jefe de estado, jefe de gobierno y ministros de relaciones exteriores ante una conferencia u organización internacional. Estas personas solo pueden negociar el texto, pero no pueden autenticar el mismo ni obligar al estado acreditante.
La adopción del texto: Este se adopta cuando se fijan sus términos y todos sus negociadores expresan sus consentimientos con la redacción. En una conferencia internacional bastará con dos tercios de los estados presentes para que el texto se considere aprobado.
Autenticación del texto: Es el acto donde los negociadores establecen mediante su firma o rubrica que el texto que tienen es aquel que han adoptado. Si lo han adoptado en el seno de una organización internacional seguirá en el rito de autenticación de dicha organización, en las conferencias internacionales el texto del tratado se incorpora al acta final siendo firmado por los representantes de los estados, los negociadores en la conferencia, la firma autentica el texto y la reciprocidad de lo acordado.
La firma: Tiene por objeto autenticar el texto. El consentimiento mediante firmas es llamado firma en forma simplificada, a diferencia de la ratificación que es la confirmación de una firma ad referéndum no se confirma el tratado sino la firma.
La ratificación: Es el acto internacional mediante el cual el estado manifiesta la forma definitiva de obligarse por el tratado, en una declaración escrita denominada instrumento de ratificación. La adopción jurídica nace a partir de que los estados negociadores canjean estos instrumentos, y queda asentado en un acta ante la persona designada para tal función en el tratado.
Reserva: Son declaraciones unilaterales que hacen los estados en el momento de obligarse con el fin de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones. Los estados pueden formular reservas a los tratados salvo que estas expresen sus prohibiciones y sean incompatible con el fin comprendido.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El art. 38 inc.1 del Estatuto de la CIJ establece como fuente creadora del derecho internacional a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Dichos principios provienen de ciertas nociones esenciales de los ordenamientos jurídicos internos.
La Corte Internacional de Justicia en reiteradas ocasiones ha aplicado principios generalmente reconocidos que corresponden a los principios generales de derecho interno, concordantes con los estados; así como el de la obligación de reparar perjuicios ocasionados, el principio de que nadie puede transferir un derecho mejor que el que posee y la autoridad de cosa ya juzgada, etc. Estos principios son meramente declarativos de la jurisprudencia reiterada de los tribunales internacionales, además de constituir una fuente autónoma y servir como instrumentos importantes para el desarrollo progresivo del derecho internacional que se encuentra en continua evolución.

EQUIDAD
El Art. 38, 2 del Estatuto de la C.I.J ( CORTE INTERAMENICAN DE JUSTICIA ) dice que “ la presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex aequo et bono” , esto quiere decir en latín que “ de acuerdo con el derecho y la buena “ o “ de la equidad y la conciencia , si las partes así lo convinieren
La inclusión de este párrafo final en el Art. 38 responde a gran medida a las inquietudes y presiones ejercidas en la Comisión de redacción del estatuto de la C.P.J.I. ( CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL ) por los representantes anglosajones , para quienes la equidad es parte integral del derecho sustancial.
El principio de la prevalecía del derecho sustancial sobre el formal, está consagrado en nuestra constitución nacional en el artículo 228.
El concepto guarda una intima relación con la idea de justicia y si bien no hay en la actualidad un consenso general sobre su contenido, la equidad ha sido inconada como medio para atemperar y completar el derecho y podría serlo aun para suplirlo .
La solución de conflictos internacionales a trabes de la aplicación de la equidad, ha sido pactada en varios acuerdos arbítrales.
No obstante eso, hasta el momento la corte interamericana de justicia no ha sido llamada a decidir ex aequo et bono.
Hasta su fallo de 1966 sobre el sud-oeste africano , la C.I.J , a dicho que su función es la de decir el derecho y no de hacer una justicia subjetiva bajo la apariencia de reglas morales vagas , mas o menos asimilables a la equidad “ la corte juzga en derecho y no puede tener en cuenta principio morales sino en la medida en la que se les ha conferido una forma jurídica suficiente.
Sin embargo , en el caso de 1969 sobre la plataforma continental del mar del norte la corte afirma que “ cualquiera sea el razonamiento jurídico del juez , sus decisiones deben ser justas; por lo tanto , en tal sentido, equitativas ...No se trata en consecuencias en el caso de una decisión “ ex aequo et bono” , y agrega “ no se trata de aplicar la equidad simplemente como una prestación de la justicia abstracta, sino de aplicar una regla de derecho que prescribe el recurso a principios equitativos conforme a las ideas que siempre han inspirado el desarrollo del régimen jurídico de la plataforma continental en la materia “.
De este modo , en su reciente evolución , la corte parece aplicar la equidad como principio general de derecho , de los contemplados en el Art. 38 1.c) de su estatuto .
El concepto ex aequo et bono , tal como esta asentado en el Art. 38 , 2 del estatuto de C.I.J no es identificable con la equidad concebida como principio general del derecho, ni como método de interpretación que permite al juez atenuar el rigorismo de las normas , sino como la posibilidad conferida a el órgano jurisdiccional de decir las controversias creando la norma individual de derecho a aplicar el caso.
A través de este procedimiento , las partes podrían jerarquizar a la institución de ex aequo et bono como una fuente autónoma o principal del DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, asimilable a la equidad como parte sustancial del derecho tal como es entendida en el sistema anglo-sajón

DOCTRINA
La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinión de los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas, sobre lo que refiere a las fuentes principales. Puede ser de carácter filosófico, sociológico o histórico. La doctrina se considera como fuente indirecta (auxiliar), por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de carácter desinteresado y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación. Sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos.
Las tres tareas principales de la doctrina con respecto a las fuentes principales son: análisis y sistematización, la interpretación funcional (soluciones concretas) y la crítica.

JURISPRUDENCIA
Puede ser definida como el conjunto de fallos y recomendaciones, acumulados a lo largo del tiempo. Es decir, esta fuente esta constituida por el conjunto de principios y normas establecidos en sentencias internacionales más o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional. Una sentencia nunca podrá apoyarse sólo en esta fuente, debido al carácter de fuente auxiliar de apoyo a los tratados, la costumbre o los principios generales del Derecho; no obstante lo expresado, se puede afirmar que su importancia es fundamental, debido a que sólo tomando en cuenta a la jurisprudencia se puede llegar a otorgar un marco de seguridad jurídica al derecho internacional, un valor harto importante sobretodo en cuanto al tema que nos compete: los derechos humanos.


Bibliografía:
• Moncayo, Vinuesa, Gutiérrez Posse: “Derecho Internacional Publico”.
• Convención de Viena.