FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS
Ø INTRODUCCION:
El concepto de fuente hace referencia al modo en que las normas son creadas y en qué forma éstas se manifiestan y verifican. Anteriormente el concepto también hacía referencia a las razones de validez de ese derecho pero la ciencia jurídica contemporánea ya no hace referencia a través de esta expresión al por qué de la obligatoriedad de la norma jurídica.
Podemos dividir a las fuentes del derecho en una primera instancia, en dos categorías:
- Fuentes materiales: son aquellas causas, orígenes e influencias que dan nacimiento a la norma jurídica de las cuales el derecho internacional se nutre y desarrolla. Ej. Las distintas convicciones y posturas políticas internacionales de los Estados, la interdependencia económico-social de éstos, determinados intereses y conveniencias nacionales e internacionales.
Las fuentes materiales dan la fundamentación extrajurídica de porqué nace una norma jurídica de derecho internacional, pero nada agregan sobre el contenido o la validez de esa norma.
- Fuentes formales: se dividen en procesos de creación (fuentes creadoras) y en modos de verificación (fuentes de verificación).
Las fuentes creadoras son fuentes en sentido restringido; son las aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente como los modos o procesos válidos a través de los cuales el derecho internacional es creado. Estas fuentes, como procesos de creación de normas, necesitan manifestarse a través de un resultado verificable que no será otra cosa que la existencia de la misma norma jurídica creada. Las fuentes evidencia son fuentes en sentido amplio; a través de ellas el derecho se manifiesta y formula. Son la expresión visible y concreta del derecho. Ej. La doctrina. Es importante destacar que las fuentes creadoras (fuentes formales en sentido restringido) son a la vez fuentes formales en sentido amplio, pues constatan la existencia de una norma a través del resultado mismo de proceso creativo válido para el ordenamiento jurídico internacional.
Esta clasificación (fuentes creadoras y de clasificación) es la base para comprender la clasificación hecha en el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia entre fuentes principales y fuentes auxiliares. El citado artículo dice:
Artículo 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
A. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
B. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
C. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
D. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. Las fuentes principales son los tratados internacionales, la costumbre y los principios generales del derecho. Son fuentes en sentido restringido, fuentes creadoras. Las fuentes auxiliares son la jurisprudencia y la doctrina. Son fuentes en sentido amplio, fuentes de evidencia. La equidad se encuentra dentro de este último grupo pero con la salvedad de que puede llegar a ser fuente principal si hay expresa voluntad de las partes para que el tribunal falle “ex acquo et bono”.
Ø LOS TRATADOS:
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define Tratado a un “acuerdo” internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
El régimen de los Tratados en cuanto a su validez:
Personal: El acuerdo debe celebrarse por escrito, entre Estados, destinado a producir efectos jurídicos, es decir debe tenerse en cuenta la intención de las partes al celebrar tal instrumento internacional, crear, modificar o extinguir obligaciones.
Temporal: Se aplicara a los Tratados después que entraron en vigor con respecto a tales Estados, fija el principio de irretroactividad de la Convención.
Territorial: Un tratado en vigor será obligatorio para las partes sobre la totalidad de su territorio tanto geográfico como y espacios que estén sometidos a su jurisdicción.
Generalmente se denominan convenciones a los tratados codificadores adoptados con los auspicios de la ONU; carta o pacto a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales; acuerdos a los tratados que no se celebran por escrito. Pero cualquiera sea su denominación particular, en todos los supuestos se define a un mismo negocio jurídico generalmente identificado como “TRATADO INTERNACIONAL”.
En cuanto a su clasificación: Con respecto al numero de Sujetos parte en un tratado, pueden ser bilaterales o multilaterales. Los bilaterales son acuerdos internacionales celebrados entre dos sujetos del derecho internacional. Los multilaterales entre varios sujetos del mismo ordenamiento jurídico. Los tratados multilaterales donde participan la totalidad o gran cantidad de estados de la comunidad internacional, se denominan tratados colectivos y tratados regionales a los que participan países de una determinada región geográfica con intereses particulares y definidos.
En cuanto a la posibilidad de acceder al tratado: Se clasifican en abiertos y cerrados. Los primeros permiten la incorporación al tratado por parte de sujetos de derecho internacional que no hayan participado de la conformación del tratado; sin que medie una invitación expresa. Por el contrario, los cerrados no permiten, en principio, la incorporación de estados que no hayan participado de la negociación.
En cuanto a la forma de celebración del tratado: Pueden ser en buena y debida forma (o tratados propiamente dichos) o en forma simplificada. Los primeros conllevan un complejo proceso: negociación, adopción del texto, firma y ratificación. Los segundos solo implican negociación y firma
En cuanto al contenido u objeto del tratado: Pueden ser Tratados – Contrato (naturaleza contractual) regulan la realización de un negocio jurídico concreto estableciendo obligaciones para los Estados partes. Los Tratados – Ley (naturaleza normativa) cuando establecen normas generales que reglamentan las conductas futuras de las partes.
Ø LA COSTUMBRE:
La costumbre es la práctica común y reiterada de dos o más Estados, aceptada por éstos como obligatoria y se la considera como la fuente madre (fuente principal) del derecho internacional. El gran auge de los tratados no ha desvanecido la importancia de la costumbre como fuente creadora del derecho internacional ya que cuando la misma tiene tanta fuerza, la comunidad internacional la plasma en un tratado para que tenga fuerza normativa.
La doctrina internacional ha distinguido en la costumbre dos elementos constitutivos:
1) Elemento material: es la práctica común (de dos o más Estados) y reiterada en el tiempo. La repetición de los actos propios de los Estados deberá ser constante y uniforme y esa práctica deberá tener cierto grado de generalidad (no es necesario que participen todos los Estados de la comunidad internacional, basta la concurrencia de la mayoría de ellos). Para que dos Estados estén obligados por una costumbre internacional bastará la práctica reiterada y común, aceptada por éstos como derecho. La costumbre no es una prueba de la práctica generalmente aceptada, sino que la práctica generalmente aceptada como derecho es una prueba de la existencia de la costumbre.
Cabe aclarar que la práctica de un Estado, para ser considerada como elemento constitutivo de una costumbre internacional, deberá ser siempre un acto concluyente, emanado de los órganos o agentes dotados de competencia internacional. Además, este acto deberá ser a su vez concordante con el contenido de otros actos, propios o unilaterales, de otro/s Estado/s.
2) Elemento psicológico: es la aceptación de esa práctica como derecho, es decir, la convicción o conciencia de los Estados sobre su obligatoriedad. La norma consuetudinaria general, resultante de la costumbre podrá obligar a:
a) Terceros Estados que no hayan participado directamente en el proceso creativo general siempre y cuando aquellos no hayan realizado actos contrarios a esas prácticas o no hayan manifestado su disconformidad con ellas.
b) Los Estados que habiendo participado en su proceso formativo quisiesen apartarse de ella, si se trata de una norma que ha sido aceptada y reconocida como imperativa por la comunidad internacional de Estados en su conjunto.
· Diferencia con los usos: éstos son pautas de conducta seguidas por los Estados que responden a meros actos de cortesía, cuya omisión o alteración no produce efecto jurídico.
Ø LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Es otra de las fuentes principales de los Derechos Humanos, los más destacados son:
- Buena fe: un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
- “Pacta sunt servanda”: los pactos están hechos para ser cumplidos. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas en buena fe.
- Autonomía de la voluntad de las partes: el contenido del pacto es ley para las partes implicadas. En primer lugar deben aplicarse las cláusulas del tratado y si hubiera un vacío legal se aplican las normas del Tratado de Viena (son supletorias).
Ø DESICIONES JUDICIALES:
Tambien conocidas como jurisprudencia. Estas decisiones son reguladas por el art. 38, 1 del Estatuto de la C.I.J. donde se establece que la Corte deberá aplicar las decisiones judiciales como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59, el cual establece que la decisión de dicha Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. Siendo aquí donde ningún alcance, se estima como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho. Entendiendo que la Corte al aludir expresamente a sus sentencias anteriores (precedentes), no les da a éstas jerarquía de fuente creadoras, sino que las invoca como un medio por el cual se puede verificar la existencia de normas jurídicas internacionales. Por lo tanto vemos a la actividad de la Corte directamente relacionada con la determinación del derecho internacional, formuladas a través de la costumbre, siendo ésta la fuente creadora, la fuente principal de los Derechos Humanos. Pero ésta actividad no tiene que ser interpretada como la creadora de los principios generales del derecho, pues éstos existen independientemente de su aplicación por el tribunal, al ser reconocidos como tales por los Estados. Por lo tanto entendemos que las decisiones judiciales no son fuentes creadoras sino los medios auxiliares más efectivos para verificar la existencia de normas jurídicas internacionales.
Ø DOCTRINA:
Esta se encuentra regida por el art. 38, 1. d), del Estatuto de la C.I.J., donde queda establecido que, al igual, que las decisiones jurídicas, son un medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho internacional, a la doctrina de los publicistas, estudiosos del derecho internacional. Éste no crea derecho a través de su actividad académico – científica, sino que se interpreta y sistematiza el derecho existente, que a la vez propone normas de conducta de acuerdo a esquemas conceptuales predeterminados.
Esta norma, mencionada con anterioridad, hace referencia a los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones para poder así, lograr un consenso entre distintos tratadistas representativos de los diversos ordenamientos jurídicos internos.
Hoy en día la importancia de la doctrina, como medio para determinar la existencia de normas jurídicas es limitada y esto se ve compensado por la creciente incidencia de los estudiosos del derecho en la preparación de formulaciones jurídicas para el desarrollo progresivo del derecho internacional. Así, la actividad crítica de toda doctrina jurídica no ha quedado relegada a un mero ejercicio académico.
Ø LA EQUIDAD:
El Artículo 38.2 del Estatuto de la C.I.J. dice que: “La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”. La expresión “ex a quo et bono” significa en latín “de acuerdo con el derecho y la bondad”.
La inclusión de ese párrafo final responde a las inquietudes y presiones de los representantes anglosajones, ya que la equidad forma parte integral de su derecho sustancial. La equidad como institución jurídica nace en Roma, como un modo de moderar los excesos del formulismo jurídico y halla su continuación histórica en la jurisdicción del Canciller, que cumplía funciones similares a las del derecho pretoriano, dentro del derecho inglés medieval. El concepto guarda una íntima relación con la idea de justicia y, tal cual se hacía en Roma, ha sido invocada como media para atemperar y completar el derecho (y aún para suplirlo).
La solución de conflictos internacionales a través de la aplicación de la equidad ha sido pactada en varios acuerdos arbitrales; como en el Tratado del 21 de julio de 1938 para la solución del conflicto del Chaco entre Paraguay y Bolivia o en el laudo arbitral para la solución del conflicto de límites entre Guatemala y Honduras en 1933; pero hasta el momento la C.I.J. no ha sido llamada a decidir “ex a quo et bono”.
Dentro de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia encontramos un fallo de 1966, sobre el Sud-Oeste Africano, en el cual la Corte sostiene que su función es la de decir el derecho y no de hacer justicia subjetiva bajo la apariencia de reglas morales vagas, más o menos asimilables a la equidad. Pero en 1969, sólo tres años después, en el caso sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte la Corte afirma que “cualquiera sea el razonamiento jurídico del juez, sus decisiones deben ser justas; por lo tanto, en tal sentido, equitativas. Aunque aclara que no se trata de una decisión “ex a quo et bono”.
De este modo, en su reciente evolución, la Corte parece aplicar la equidad como principio general del derecho, de los contemplados en el Art. 38,1.c) de su Estatuto; pudiendo inferir que la Corte, a través de su jurisprudencia, ha elevando a la equidad a la categoría de fuente principal del derecho. Aunque vale aclarar que el concepto “ex a quo et bono” presente en el Art. 38,2 del Estatuto de la Corte es distinto del concepto de equidad como principio general del derecho o como método de interpretación para atenuar el rigor de una norma; sino como una posibilidad de la propia Corte para crear la norma individual de cada caso. De esta manera, las partes (por mutuo acuerdo y sólo para el caso de litigio) pueden elevar el concepto “ex a quo et bono” a la categoría de fuente principal asimilable a la equidad, de la manera que esta es comprendida en el derecho anglosajón.
Ø CONCLUSION:
Todas las fuentes de Derechos Humanos establecidas en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia son importantes y tienen un valor jurídico destacado. Sin embargo, y si bien dicho artículo no indica una enumeración jerárquica, las clasifica en principales y auxiliares; por lo que entonces si habría algunas mas sobresalientes que otras.
Las mas destacadas entonces serian las principales (Tratados, Costumbre y Principios Generales del Derecho) y luego vendrían las auxiliares (Doctrina, Jurisprudencia y depende el caso, la Equidad).
Ahora bien ¿Que pasa si existe un conflicto entre dos fuentes principales? En este supuesto caso, la fuente de Derechos Humanos por excelencia y que se superpondría ante cualquier otra es la Costumbre Internacional realizada por los Estados y los individuos que los componen, con la conciencia de obligatoriedad que la caracteriza.
Es cuando ocurren ese tipo de situaciones o controversias, que los Estados se ponen de acuerdo en firmar Tratados Internacionales, con el objetivo de que no se contradigan los mismos con la Costumbre y poder así entonces, plasmar expresamente en un documento con fuerza legal la Costumbre Internacional que ya se venia realizando con anterioridad. Es en ese momento que pasa a ser obligatoria para los Estados no solo por el hecho de ser una Costumbre Internacional efectuada con conciencia de obligatoriedad, sino también por estar tutelada dentro de un Tratado Internacional ratificado por los Estados intervinientes.
Asimismo, puede ocurrir otro tipo de conflicto; ya no entre fuentes de Derecho Internacional, sino entre una norma Internacional con otra de Derecho Interno. ¿Qué ocurre entonces si una Ley Nacional contradice un Tratado Internacional?
El Art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 46”. Esto quiere decir que en el caso de que un Tratado vaya en contra de una Ley Nacional, es el Estado responsable por dicha contradicción y debe responder por los perjuicios ocasionados respetando la letra del Tratado; ya que en su momento, pudo haber previsto el incumplimiento de una cláusula determinada y efectuar la reserva correspondiente.
La costumbre en el plano internacional ha fijado que cada estado luego de aprobar una norma internacional deberá adaptar su legislación interna para poder cumplir con las obligaciones internacionales, de no hacerlo será responsable internacionalmente. Esto ocurre en nuestro país en el año 1992 a partir del fallo “Ekmekdjian c/ Sofovich” en donde se resuelve que no se puede justificar el incumplimiento de un Tratado por no haber dictado una ley de reglamentación interna cuya obligación es propia de cada Estado. Es a partir de este caso que en nuestro país efectivamente los Tratados tienen jerarquía superior a las leyes.
A su vez el Art. 46 dice: “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar Tratados, no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la practica usual y de buena fe”. Esto quiere decir, que no le importa al Derecho Internacional como el Estado llego a ratificar un Tratado, sino el hecho de que lo ratificó y por ende debe responder internacionalmente por su incumplimiento, siempre y cuando la ratificación del Tratado por parte del Estado no haya sido evidentemente nula o viciosa para cualquier Estado.
